工程建设标准纳入专利的对策研究

作者:姜波程志军程骐刘雅芹单位:中国建筑科学研究院刊号:08005

摘要：专利与标准的融合作为市场竞争的新手段，其强大的影响力冲击着各个行业。本文通过对专利进入标准的客观必然性和主观积极性进行分析，肯定了工程建设标准纳入专利的可行性。为考察不同类别标准纳入专利对策的差异，引入了权益平衡原则，结合国际和国外标准的专利政策，提出了工程建设强制性标准，推荐性标准，企业标准和地方标准的专利问题处理对策。
关键词：工程建设标准专利对策

Research of Policy on Construction Standards Including Patents

JIANG Bo CHENG Zhi-jun CHENG Qi LIU Ya-qin
( China Academy of Building Research Beijing 100013)

Abstract: Integration of Patents and standards, as a new means of market competition, has powerfully influenced various industries. Based on the analysis of objective necessity and subjective enthusiasm of patents into construction standards, this article has confirmed the fact that it is practicable to list patents into construction standards. In order to observe the differences of various standards including patents, the method of balance about rights and interests is introduced and international and foreign policy on standards including patents is analyzed. In the mean while, combining domestic policy, the approaches to patent problems of mandatory standards, voluntary standards, company standards as well as association standard have been put forward in construction industry.

Keywords: Construction standards Patents Policy
1 引言
技术进步使标准和专利之间联系日益紧密，专利与标准融合已经成为市场竞争的新手段，“技术专利化、专利标准化”，已经成为许多企业的共识。在这种趋势的影响下，我国工程建设领域内很多企业也积极地想将自己持有的专利标准化，但是，我国工程建设标准是否能纳入专利？不同类别的标准处理专利政策有何特点？本文针对这个问题进行了深入分析，讨论了标准纳入专利的可行性，论证了标准与专利之间的关系，并对不同类别的标准提出了专利对策建议。
2 工程建设标准与专利的冲突
2.1工程建设标准与专利的冲突
上世纪开始，有的企业在实施市场竞争战略中巧妙地将专利技术披上标准的外衣，通过宣传推广标准使其专利技术更易于被市场广泛认可和采用，为企业获得市场竞争的有利地位开辟了捷径^[1]。标准和专利同属于技术范畴，但标准和专利本质上是相互冲突的。标准强调公权，专利注重私权，标准技术具有通用、成熟、广泛使用、无偿使用的特点，而专利具有专有性，排他性，地域性和时间性的特点。但是专利趋利性的特点使专利积极地与标准靠近、融合，利用标准通用性的特点获取更大的利益，专利标准化并作为市场竞争一种新手段，冲击着电子、计算机、建筑以及其他行业。以专利标准化及国际化为主要特征的全球标准竞争因而愈演愈烈，成为发达国家和发展中国家技术控制与反控制的竞争焦点，成为各国综合实力博弈和利益争夺的主战场。
工程建设标准与专利的冲突虽然不如电子、计算机行业表现激烈，但工程建设项目投资大以及标准自身的特殊性，使标准纳入专利后社会影响较大。早在2001年就出现了陈国亮诉昆明岩土工程公司侵犯其《固结山体滑动面提高抗滑力的施工方法》专利权案件，这是我国标准涉及专利的第一件重大案例。2007年，季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷案使工程建设标准的专利问题又被提到了风口浪尖，虽然案件最终按照最高人民法院回函（最高人民法院[2008]民三他字第4号）的原则处理，但工程建设标准的专利问题并没有得到根本的解决，亟需研究并出台工程建设标准涉及专利全面的、系统的政策。
2.2标准涉及专利的现状
IEC标准中涉及专利最早时间发生在1967年，ISO和ITU标准中涉及专利最早时间发生在1983年。表1统计了三大国际标准化组织标准涉及专利的数量情况。从以上数据可以看出，三大组织中，涉及专利的标准数量最多的是ITU，其次是IEC，最后是ISO。ITU涉及到的专利的数量尽管增长速度不快，但其增长的绝对数却是三大国际标准化组织中最高的。总体来说，标准中纳入专利还是较多地出现在信息技术和高新技术领域中。
我国国家标准涉及知识产权最早发生在1987年采用的国际标准中，主要发生在国际采标的标准中。据根据查阅的文献资料，截止2008年，ISO、IEC和ITU标准被我国采用的标准中，涉及专利的标准有25项。对于我国自主制定的国家标准中，涉及专利的（至少）有4项^[2]。对于工程建设标准，据不完全统计，涉及专利的标准有十余项。
表1 ISO/IEC/ITU标准涉及专利数量

标准化组织名称\年份		2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006	2007	2008
ISO	涉及专利的标准量	45	58	74	87	117	129	142	161	185
	标准总量	13025	13544	13736	14251	15941	15649	16455	17041	17765
	百分比	0.35	0.43	0.54	0.61	0.78	0.82	0.86	0.94	1.04
IEC	涉及专利的标准量	27	28	34	37	51	66	99	151	221
	标准总量	4605	4820	5504	5204	5296	5454	5613	5794	6027
	百分比	0.59	0.58	0.74	0.77	1.00	1.28	1.82	2.62	3.68
ITU	涉及专利的标准量	170	186	196	222	251	272	313	339	384
	标准总量	3174	3405	3632	3867	4048	4274	4511	4862	5150
	百分比	5.36	5.46	5.40	5.74	6.20	6.36	6.94	6.97	7.46

3专利进入标准的可行性分析
3.1 主观积极性
主观方面，专利权人从获得最大利益出发，具有强烈的愿望将专利纳入标准。专利与标准结合，能给专利权人带来更多的对外许可的优势，尤其是与国际标准的结合，更是能一定程度的突破专利的地域性甚至时间性的缺陷。所以，诸多企业追逐“技术专利化－专利标准化”，最终为企业创造更大的经济利益。知识产权是知识的权利化、资本化，技术标准是技术成果的通用化、规范化，在经济全球化、国际竞争日益激烈的今天，知识产权比知识本身更重要，标准化比技术本身更重要。而将专利纳入标准，将知识产权标准化，知识产权和标准强强联合，则能进一步整合资源、巩固和扩大竞争优势，抢占市场上经济、技术的制高点，这也是纵多企业追求的目标。因此，无论从客观必要性还是从主观积极性上来分析，标准与专利的结合都是必然的。
3.2客观必然性

图1 标准、专利、新技术的关系

技术进步使标准和专利之间的联系越来越密切，客观上和主观上，两者都具备了结合的因素和条件。一方面，为了满足工程实践的需要，工程建设标准加快制修订的速度，数量逐年稳年增加，技术覆盖率逐步提高。为保证标准质量，提高标准的适用性和先进性，克服标准滞后性的缺陷，一些成熟的“新”技术也被纳入标准中，标准难免会涉及专利技术。另一方面，随着我国民众知识产权意识的增强，先进技术越来越多地被专利保护起来，以我国固定建筑类专利为例，专利申请已经从1985年的500多件增加到2013年的36万多件。甚至某些高新技术领域，标准的核心技术可能大都被专利技术覆盖，标准可能已经没有多少通用技术可以采集，标准技术和专利技术重叠的部分将越来越多（见图1）。长远来看，标准无论如何都躲不开无所不在的专利大军，标准已经很难回避专利而独立发展。
4 国内外标准的专利政策对比分析
不同类型的标准化组织立场不同，专利政策也有所差异。大部分国际、国外或区域标准化组织力争能将标准的专利问题设置于公共领域，促进社会公共利益，力求以最小的成本集体使用该项技术，一般采用事前披露、合理无歧视许可（RAND）或合理无歧视免费许可（RF）、不负责专利有效性审查、不介入专利纠纷解决等具体政策，例如ISO/IEC/ITU等。而有些行业性标准化组织或技术联盟等，站在企业或者团体利益的出发点，主观上积极将专利转化为标准，通过专利进入标准为企业或团体创造更大的经济利益，通常采取更为积极的专利政策，积极的参与到专利事务中，甚至负责专利授权、组建专利池等工作，例如HAVI(Home Audio Video Interoperability)等。
2004年，国家标准化管理委员会提出了《国家标准涉及专利的规定》（征求意见稿），随后分别于2009年和2012年修改、完善并再次征求意见。2012版《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）（征求意见稿）》主要原则是强制性国家标准原则上不涉及专利，如确有必要涉及专利，应由相关部门和专利权人协商专利处置，未能取得一致意见不批准发布。推荐性国家标准涉及专利要进行专利信息披露并提供专利许可声明。专利信息的披露包括标准制修订参与方披露其持有的必要专利、鼓励其他组织或个人披露其所知悉的必要专利、国家标准项目建议进行征求意见时对涉及专利的情况予以公布。专利许可声明主要内容是，专利权人应同意合理无歧视的许可（或免费许可）任何组织或个人在实施该国家标准时实施其专利，如不同意则标准中不应涉及专利。对比发现，2012版的征求意见稿与国际标准化组织的政策基本一致，同时又针对我国实际情况特点略作调整。该版征求意见稿的政策的原则基本上也适用于工程建设行业标准以及地方标准。
5 工程建设标准涉及专利的政策分析
5.1权益平衡原则
标准和专利的矛盾本质为公权和私权的矛盾，因此解决标准的专利的问题需要在公权和私权中寻求合适的结合点，因此引入权益平衡的方法。权利作为利益的法律化，只能是在法律设定的、一定范围内的自由，任何权利都是有边界的。当私人权利与公共权利发生冲突时，不应当无条件牺牲私人权利去维护公共权利，但也不能无条件的维护私人权益。因此，我们通过保护公权、维护私权，规制私权的方法来达到公权和私权的平衡，在公、私利益之间寻求一个最佳的平衡点。下面就基于应用权益平衡原则对国家标准、行业标准、地方标准和企业标准以及协会标准进行分析。我们在分析国家标准、行业标准以及地方标准的专利问题时，由于标准的执行效力对于标准的专利问题研究具有直接的、决定性的影响，因此我们将其划分为强制性标准和推荐性标准两类进行讨论。
5.2 强制性标准的专利对策分析
强制性标准具有法律强制力，具有公权力的强制性保护，即该类标准“自身的法律属性”是具有法律约束力的技术性文件等。所以，在这类保护重大性公权益、并具有法律强制力的强制性法定技术标准中，在应用权益平衡原则时，标准着重于公权益的保护应更为彰显，否则，将危及公众、社会和国家的重大利益和安全等。此类标准中，平衡专利权利人私权益和重大公权益的天平应更多倾向于重大公权益的保护^[3]。但是，这不代表不保护专利权人的私权益，而是对进入强制性标准的私权进行更多的限制。而这种限制，主要体现为对专利权人自由许可权的限制和强制许可的可能性。
对于工程建设强制性标准（国家标准、行业标准、地方标准）来说，因为主要是以条文形式存在，构成完整的技术方案的可能性不大，因此与专利重合的可能性亦不大。工程建设强制性标准发展趋势是制订以功能和性能为目标的全文强制标准，条文内容涉及专利的可能性较小。但是，强制性标准和专利都为技术性文件，理论上不排除相互交叉的可能。为保证工程建设强制性标准的公益性，强制性标准原则上不应涉及专利，如强制性标准确实遇到难以回避专利的情况，可考虑作为推荐性标准。如确定必须强制执行且难以回避专利，可采取的措施依次有：首先，专利免费许可是最优方案；次之，专利权人不愿意免费许可，标准主管部门（或标准化技术支撑机构）出资购买专利；再次，采取专利强制许可。当然，对专利强制许可必须谨慎，仍然需要保护专利权人合理的经济收益权，给予其适当的经济补偿，否则就会既侵害专利权人的利益，又违背有关国际公约的订约宗旨，也与我国入世的承诺相左。
5.3 推荐性标准的专利对策分析
自愿性标准是由标准制定组织和相关利益方的共同合意形成，可以将这种合意的结果看作是民法上的一个合同^[6]。不同类型的自愿性标准根据自身特点，对于公权益和私权益侧重各不相同，对专利私权益的限制也各不相同，也就是权益平衡点的取值不同。我国工程建设推荐性标准有区别于一般意义上的自愿性标准，现阶段在一定条件下也具有强制性，因此应用权益平衡原则时相对偏重对公权益的维护。在具体政策设计上，宜有两方面的考虑：首先，基本原则应与国际标准化组织基本保持一致，不拒绝专利，同时采用披露义务和许可义务。基本原则在相当长的一段时间内维持较好的稳定性。其次，在具体管理流程设计上，可随着专利技术的发展和工程建设标准体制发展的不同阶段做适当调整。现阶段，在非专利技术能够基本满足工程建设标准发展需要的情况下，工程建设标准对专利可以采取较为强势的态度，尽量回避专利或对进入标准的专利进行更多的限制。随着工程建设体制的逐步完善，推荐性标准可能逐渐转变为完全意义上的自愿性标准，同时可能工程建设领域内高科技含量的增加，非专利技术已经不能满足标准的发展需要，这时可对专利更加开放，给与专利权人更多的权利空间。对于专利权人来说，专利进入推荐性标准后，也不意味着专利权人是弱势，专利权人可以通过复议、行政诉讼或者其他司法途径来维护专利权。
5.4协会标准的专利对策分析
工程建设标准化协会标准虽然在标准化法中没有给予定位，但确是工程建设标准体系中重要的、不可或缺的一部分。工程建设标准化协会标准作为工程建设国家标准、行业标准的有益补充，发挥着完全意义上的自愿性标准的作用，因此在公权益和私权益平衡点选择上，协会标准可以结合自己的能力、特点与发展策略，制定灵活的专利政策，一旦专利权应用过度，可以通过反垄断、违反合同法等法律限制其权利的使用，以保证标准的公权益。当前工程建设领域内，专利进入标准的积极性很高，但国家标准、行业标准、地方标准政策相对严格，不易进入，因此可以考虑将企业的热情引导到协会标准。事实上，协会标准已经纳入了专利，例如协会标准《孔内深层强夯法技术规程》CECS197:2006，《加筋水泥土桩锚支护技术规程》CECS148:2003和《挤扩支盘灌注桩技术规程》CECS192:2005，这三本标准包含的核心技术都已经被申请了专利。三本协会标准在前言中对涉及的专利信息进行了公示，但并没有明确具体的专利政策。在具体专利政策上，工程建设标准化协会标准可以采用与国际标准化组织类似的专利政策，也可采取更为积极的专利政策。现阶段，可以参考国际标准化组织，采用披露义务和许可义务，同时适当放松对必要专利的要求，允许一部分技术先进、应用效果好的专利有序、规范的进入协会标准。当积累到一定数量的专利时，协会可以承担更多的专利事务，甚至可以探索使用“专利池”，不但能促进先进专利技术的应用，而且还能给协会带来收益，将专利的收益带到标准编制中，使标准和专利互相促进、协同发展。
5.5 企业标准的专利对策分析
企业标准在企业内部使用，除非能形成事实标准，一般来说企业标准不具有“公益性”，因此企业标准的专利政策制定自由度较大。在权益平衡原则应用上，企业可以尽可能发挥标准与专利结合的优势。如果造成知识产权的滥用，引起不公平竞争甚至行业垄断，可以采用反垄断法，合同法等相关法律法规对专利权进行限制和约束。在具体政策选择上，企业可以从经济利益出发，结合自身条件、技术环境，积极的将专利与标准捆绑在一起，运用专利的法律独占性和技术垄断性，增强企业核心竞争力、提高企业经济效益，实现可持续性发展目标。
6 结论
（1）专利进入标准是大势所趋，标准与专利结合不可避免。
（2）处理标准涉及专利的问题可利用权利平衡原则，通过保护公权、维护私权，规制私权来达到公权和私权的平衡，在公、私利益之间寻求一个最佳的平衡点。
（3）不同类型的工程建设标准可结合自身特点，在权益平衡原则的基础上，选择适用的专利政策。

参考文献